【案情】

    王某、李某为一起金融借款合同纠纷中的保证人，保证合同约定二者承担连带责任保证。陈某为借款人，某银行为贷款人。后因陈某到期不履行还款义务，该银行将陈某、王某、李某诉至法院，要求陈某偿还3万元借款及利息，王某、李某承担保证责任。法院支持了该银行的诉讼请求，判决生效后进入强制执行阶段，法院冻结并划扣了保证人王某38000元的存款。为此王某向法院提起追偿权之诉，要求李某清偿王某代为偿还的19000元。

    【分歧】

    关于承担了保证责任的保证人王某是否可以不先向债务人陈某追偿而直接向未承担保证责任的李某进行追偿的问题上存在两种观点。

    第一种观点认为应当适用《担保法》第十二条后半部分的规定，“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。因此追偿权的行使不区分先后顺位，保证人有选择权。

    第二种观点认为应当适用《担保法司法解释》第二十条第二款的规定，“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担”。因此追偿权的行使存在先后顺位，已经承担保证责任的保证人未向债务人追偿的不能直接向其他保证人追偿。

    【评析】

    从文义解释的角度来分析这两种规定看似是相冲突的，对于保证人向债务人和其他保证人追偿的顺序，《担保法》赋予了已经承担保证责任的保证人充分的选择权，二者既可以择其一而行使，也可以同时行使；而《担保法司法解释》却规定已经承担保证责任的保证人应当先向债务人追偿，追偿不能的部分再向其他保证人追偿，追偿的顺序存在先后顺位。正是由于这两种看似冲突的规定，给司法实务带来了困惑。

    笔者赞同第一种观点，理由如下：首先，在法理上法律的效力高于司法解释，司法解释是为了更好的理解和适用法律，不应违背法律的立法本意，更不应给实务带来困扰。其次，若保证人必须先诉主债务人，求偿不能后才能要求其他保证人分担，相当于其他保证人被赋予了“先诉抗辩权”，这必将有损于保证人提供保证的积极性，阻碍市场活力。再次，《担保法司法解释》的起草人曹士兵认为：保证人的两项追偿权可以择一行使，也可以同时行使。通过诉讼程序同时行使两项追偿权的，法院裁判主文中应针对债务人和其他连带保证人分别作出裁判。执行中建议分次序，先执行债务人，后执行连带保证人，但连带保证人并不因此获得执行程序上的抗辩权。笔者完全赞同曹法官的观点，正因为保证人仅仅是代主债务人偿还债务，而债务的终局承担者依然是主债务人，因此从诉讼效益的价值追求上看，先执行主债务人的财产，执行不能的再执行其他连带保证人的财产，而不能在诉讼程序上赋予其他连带保证人一种“先诉抗辩权”。因此，对追偿权行使顺序这一问题的处理不能因两种规定的不协调而过于机械。

    笔者更进一步认为，为了避免产生连环追偿，制造更多的追偿权纠纷案件，法官应在诉讼程序上进行适当的审查，如果法官通过证据认为保证人已经向主债务人追偿过或者通过法院的生效裁判文书认定主债务人无财产可供执行又或者主债务人下落不明，那么就应当允许保证人只以其他连带保证人作为被告。如果没有任何证据证明保证人向主债务人追偿过，那么法官应当主动释明，询问原告即承担了保证责任的保证人是否同意追加主债务人为共同被告。若原告不同意，那么法官应当继续就本案进行审理，而不能驳回原告起诉。

    在本案中，王某有权选择仅起诉保证人李某或者仅起诉债务人陈某，或者将李某和陈某列为共同被告。但法官应当行使必要的释明权，以达到保证当事人诉权和提高诉讼效益的双重目的。