未成年人承载着祖国的未来和希望，我国高度重视未成年人保护工作。在“十四五”规划和2035年远景目标纲要中，提出要优化儿童发展环境，切实保障儿童权利，严厉打击侵害未成年人权益的违法犯罪行为。党的二十届三中全会《决定》提出，加强和改进未成年人权益保护，强化未成年人犯罪预防和治理。或许，正如恩格斯所言：罪犯不仅生产罪行，而且生产刑法。罪犯对刑法的生产往往因其对刑法空白处的不断触碰，由于传统领域对未成年人法律保护制度越来越严密，不法分子将侵害未成年人的违法犯罪行为伸向一些新业态，擦边法律，企图借“刑法空白”而制造不法行为。
一、问题的提出
电竞酒店、新型民宿、密室逃脱、剧本杀、私人影院等新业态场所涌现，成为经济发展新增长点，但新业态在发展过程中也滋生出社会乱象，例如，在新业态场所组织未成年人进行有偿陪侍活动，且部分场所伴有擦边色情类服务。一方面，组织行为促成“消费者”与被组织的未成年人之间形成对价关系，将未成年人作为牟利工具进行剥削；另一方面，该行为对未成年人身心健康权利（主要指向性权利）造成严重侵害的巨大风险。未成年人在提供有偿陪侍的同时，也存在主动或被动提供擦边色情类服务甚至性服务的现象。组织行为给“消费者”实施下游犯罪行为，如奸淫未成年人、（强制）猥亵儿童，或与未成年人进行性交易创造条件。无论是作为下游犯罪的被害人，还是作为性交易主体的未成年人，其身心健康权均会受到严重侵害。以指导性案例为代表的实践进路是通过组织未成年人进行违反治安管理活动罪实现刑事归责。然而，现行规范在应对新业态场所中的组织未成年人有偿陪侍行为时捉襟见肘，面临行刑衔接障碍，亟须探寻破解之途。
二、新业态中组织未成年人有偿陪侍行为的刑法适用困境
在实践中，将发生于传统娱乐场所内的组织未成年人有偿陪酒、陪唱等行为纳入刑法规制，并无疑问。但此类行为的发生场所已呈扩张趋势，向电竞酒店、新型民宿、密室逃脱、剧本杀、私人影院等新业态场所蔓延。根据现行规范，将组织未成年人有偿陪侍行为纳入刑法规制范围的前提是陪侍行为发生在娱乐场所，继而认定行为具有行政违法性，属于违反治安管理活动。因而，对娱乐场所的认定成为行刑衔接的关键，但将新业态场所认定为娱乐场所存在规范障碍。
《娱乐场所管理条例》（以下简称《条例》）第二条规定：“本条例所称娱乐场所，是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。”《娱乐场所管理办法》（以下简称《办法》）对此作出解释，提出娱乐场所主要包括两类：一类是歌舞娱乐场所，如歌厅、舞厅、KTV等；另一类是游艺娱乐场所，如电子游戏厅、游艺厅等。《条例》在列举歌舞、游艺场所后，又通过“等”的兜底表述方式为实践中解释、适用留有空间。但梳理后发现，《条例》的内容仍然是围绕歌舞、游艺两类场所，并未提及新业态场所。即使作为下位法的《办法》对歌舞、游艺场所进行解释后，对娱乐场所范围进行扩张，即“其他场所兼营以上娱乐服务的，适用本办法。”但《条例》中并不存在补充性内容，《办法》中的补充规定能否约束《条例》的适用，不无争议。
即使认为《办法》扩张能影响到上位法的扩张适用，但依照规范文本的表述也仍将面临如下难题：第一，免费提供歌舞、游艺娱乐服务的其他场所是否属于兼营、能否纳入《条例》的调整范围，存在疑问；第二，不提供歌舞、游艺娱乐服务的场所当然不属于《条例》的调整对象，发生于其中的未成年人有偿陪侍行为不具有行政违法性，组织行为不受刑法规制，产生法益保护漏洞。
三、新业态中组织未成年人有偿陪侍行为的刑法适用路径
为破解行刑衔接障碍，可依以下方案探寻破解之路。
一是缓和的解释论路径。《条例》所称娱乐场所，较为狭义，《办法》基于现实考量，对娱乐场所范围进行合理扩张，将兼营歌舞、游艺娱乐服务的场所纳入评价范围，为解释论路径的选择提供空间。因此，应认为未成年人在兼营歌舞、游艺娱乐服务的场所中从事有偿陪侍活动具有行政违法性，组织者构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪。需要注意的是，在案件办理过程中，公安机关应主动甄别电竞酒店、新型民宿、密室逃脱、剧本杀、私人影院等新业态场所是否兼营歌舞、游艺娱乐服务，以免造成惩治漏洞。
若上述新业态场所中免费提供或不提供歌舞、游艺娱乐服务时，能否将发生于其中的组织未成年人有偿陪侍行为纳入刑法规制范围，成为实践难题。《条例》第二条中“等”的表述为解决执法司法实践中的难题提供解释空间，即部分场所可经由解释论路径认定为属于《条例》中的“娱乐场所”，进而将组织未成年人有偿陪侍行为依照组织未成年人进行违反治安管理活动罪论处。首先，免费提供歌舞、游艺娱乐服务的新业态场所。此类场所即便不直接通过歌舞、游艺娱乐服务营利，但上述服务仍然属于其营利的手段，间接产生经营收入。因而，免费提供与兼营歌舞、游艺娱乐服务并不存在实质区别，在案件办理过程中，将免费提供歌舞、游艺娱乐服务的场所认定为娱乐场所具有合理性。其次，不提供歌舞、游艺娱乐服务的新业态场所。部分场所按照其营业执照中登记的范围经营，不提供歌舞、游艺娱乐服务，但其中存在组织未成年人有偿陪侍行为。针对此类情形，本文认为，从未成年人有偿陪侍行为的本质出发，此类场所已然突破固有的经营范围，其违法性的实质与发生在娱乐场所的组织未成年人有偿陪侍行为并无本质差异。因此，在实践中可以探索通过实质解释的路径合理扩张娱乐场所的范围，在解释论层面与现实层面均具有合理性。例如，将私人影院解释为歌舞娱乐场所，将电竞酒店、密室逃脱、剧本杀解释为游艺娱乐场所。
二是长远的立法论路径。经由实质解释的路径将私人影院、电竞酒店、密室逃脱、剧本杀四类场所认定为娱乐场所，进而认定有偿陪侍行为具有行政违法性，对组织者依照组织未成年人进行违反治安管理活动罪论处，能够实现规制乱象、保护法益的目的。但以实质正义为出发点所采取的扩大解释与类推解释之间的界限本就存在模糊地带，故而前述实质解释路径有面临基于违背罪刑法定原则的攻讦风险。且即便是通过实质解释的路径，仍然无法将不提供歌舞、游艺娱乐服务的新型民宿等新业态场所认定为娱乐场所。
以场所性质的判断为前提，在属于娱乐场所的基础上，方能规制其中发生的组织未成年人有偿陪侍行为。事实上，对场所性质的判断会阻断相当数量的具有严重法益侵害性的组织未成年人有偿陪侍行为进入犯罪圈。通过对行为所侵害的法益内涵的剖析，场所并非是影响法益性质与法益侵害程度的核心要素。社会治安形势的发展变化给予了治安违法行为扩充的事实依据，对法益保护的高度重视给予了治安违法行为扩充的价值依据。基于现实治安状况、法益保护之立场、行刑有效衔接以及对立法长远性效果的考量，认为有必要对作为刑法前置规范的治安管理处罚法进行修改。具体而言，有必要剔除场所性质这一前置判断环节，直接着眼于行为本身，将未成年人有偿陪侍行为作为违反治安管理的活动纳入治安管理处罚法，明确其行政违法性。此种路径，既能避免前述解释学路径可能引发的质疑，又无需在诸多规范中逐一禁止未成年人有偿陪侍行为，具有立法论上的合理性；同时，剔除“娱乐场所”这一入罪的前置性条件，拓宽组织未成年人有偿陪侍行为犯罪化的通道，能够有效弥补规制漏洞、强化法益保护，具有事实有效性。
（作者单位：西南政法大学特殊群体权利保护与犯罪预防研究中心；浙江省公安厅）
